Schlechte Performance

Vor einigen Tagen war ich an einem Amtsgericht im Osten Deutschlands. Die lange Anreise bedingte, dass ich einen Zeitpuffer mitbrachte. Den nutzte ich, um schon mal etwas vom Verhandlungsstil des Richters zu schnuppern. Es wurde ein trauriges Schauspiel, was allerdings an einer anderen Hauptperson lag.

Die Angeklagte, deren kleines Unternehmen den Bach runtergegangen war und die viel zu lange davor die Augen verschlossen hatte, erschien mit einem Urteilsbegleiter an ihrer Seite. Es fällt mir schwer, bei dessen Performance zuzugeben, dass diese Begleitperson auch ein Rechtsanwalt war. Der Kollege erklärte nichts, relativierte nichts, sprang seiner Mandantin nicht zur Seite. Vielmehr saß er nur da und schaute uninspiriert in die Gegend, während sich die Angeklagte um Kopf und Kragen redete. Als die Frau während ihrer Aussage in Tränen ausbrach, legte er ihr immerhin die Hand auf die Schulter. „Sie haben es ja gleich überstanden, das wird schon.“

Kein einziges Mal machte der Anwalt den Versuch, vielleicht eine Einstellung des Verfahrens – zum Beispiel gegen eine Geldauflage – hinzukriegen. Stattdessen hielt er lediglich ein flauschiges Plädoyer, welches definitiv nicht von Faktenkenntnis getrübt war. Ebenso wenig von sich aufdrängenden Worten über die juristischen Klippen, die sich gerade bei Insolvenzstraftaten für einen Richter auftun, der ein solides Urteil sprechen will.

Am Ende des Plädoyers noch ein echter Knaller: „Die 120 Tagessätze, die der Herr Staatsanwalt gefordert hat, gehen insgesamt in Ordnung.“ Äh, ja. 120 Tagessätze sind für eine kleine Insolvenzgeschichte nun wirklich kein Pappenstiel, zumal wenn man wie die Frau keine Vorstrafen mitbringt. Zu allem Überfluss verzichtete der Anwalt auch nach dem Urteil noch eilfertig auf Rechtsmittel.

Ich dachte insgesamt, ich bin im falschen Film. Oder war es möglicherweise so, dass der Richter sowieso ein harter Hund ist, bei dem man rein gar nichts erreichen kann? Meine Informationen waren eigentlich, der Richter ist etwas spröde, aber in Sachfragen durchaus zugänglich. Gut, wir versuchten es einfach mal.

Den Angeklagten ließ ich nicht selbst reden, sondern gab für ihn eine gestraffte Stellungnahme ab. Und zwar auch zu den komplizierten Rechtsfragen, die sich in solchen Fällen immer ergeben. Dann noch ein paar Worte zu schweren privaten Schicksalsschlägen, welche die Aufmerksamkeit des Angeklagten von seiner Firma weggelenkt hatten.

Kaum war dem Richter klar, dass es ohne einen weiteren Verhandlungstermin (mit zusätzlichen Zeugen, vielleicht sogar einem Sachverständigen) nicht gehen würde, wagte ich den Vorstoß und fragte, ob man nicht auch mal über eine Einstellung nachdenken kann. Viel Hoffnung hatte ich aufgrund der vorhergehenden Verhandlung nicht. Vermutlich war der betreffende Kollege einfach nur Realist. Aber siehe da, der Richter griff meine Anregung auf. Der Staatsanwalt zierte sich erst pflichtgemäß ein wenig, dann war aber auch er mit im Boot. Das Verfahren wurde gegen Zahlung einer sehr sozialverträglichen Geldauflage eingestellt…

Der Witz an der Sache ist, dass mein Mandant im Vergleich zur vorherigen Angeklagten definitiv die schlechteren Voraussetzungen mitbrachte. Wenn wir eine Einstellung kriegten, hätte diese für die Frau noch viel eher im Raum gelegen. Aber es hat ja keiner für sie daran gearbeitet. Das wird sie allerdings nie erfahren…

Vertraulich im Stadtpark

Mein Mandant filmte einen Polizeieinsatz. Nachts. In einem öffentlichen Park. Das tat mein Mandant ganz offen. Die Polizeibeamten störten sich hieran auch gar nicht. Was sich auch daran zeigt, dass der Einsatzleiter meinen Mandanten recht höflich bat, doch bitte einige Schritte zurückzutreten. Mehr aber auch nicht.

Später kam ein anderer Polizist hinzu. Der fühlte sich im Gegensatz zu seinen Kollegen durch meinen Mandanten mächtig gestört. Was schnell dazu führte, dass er das Mobiltelefon meines Mandanten beschlagnahmte. Angeblich soll sich mein Mandant nach § 201 StGB (Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes) strafbar gemacht haben, als er die „Sachverhaltsaufnahme“ filmte.

Der Beamte schreibt in seiner Anzeige sogar, er habe extra für meinen Mandanten § 201 StGB auf dem Handy gegoogelt und die Vorschrift vorgelesen. Das ist doch mal ein Service. Doch vom Gesetzestext habe sich mein Mandant rein gar nicht überzeugen lassen, schreibt der Beamte und beklagt sich wortreich über die „Renitenz“ des mutmaßlichen Straftäters bzw. Besserwissers.

Wobei es halt mitunter wirklich nicht reicht, einfach mal nach einem passenden Gesetz zu googeln. Auch wenn sich der Paragraf auf den ersten Blick recht passend liest, ist er es nicht. Das habe ich in einem Schreiben ans Gericht etwas näher dargelegt. Ich zitiere:

Es handelte sich hier bereits nicht um ein „nichtöffentlich“ gesprochenes Wort im Sinne des Gesetzes. Nicht geschützt sind von § 201 StGB nämlich Äußerungen, die zwar nicht an die Öffentlichkeit gerichtet sind, die aber – dem Sprecher bewusst – so in der Öffentlichkeit erfolgen, dass sie von Dritten ohne besonderes Bemühen mitangehört werden können und damit faktisch öffentlich sind (Schönke/Schröder, StGB, § 201 Rdnr. 10).

Hier erfolgte die vom Polizeibeamten dargestellte Sachverhaltsaufnahme mitten in einem öffentlichen Park. Herr J. hat sich dort weder verborgen noch sonstwie verheimlicht, dass er den Polizeieinsatz filmt. Er hat vielmehr öffentlich gefilmt. Sofern der Polizeibeamte also seine „Sachverhaltsaufnahme“ unter diesen Umständen fortsetzte, entfällt nach den vorstehenden Ausführungen der Schutz des § 201 StGB.

Dem Polizeibeamten hätte es freigestanden, sich zur Sachverhaltsaufnahme in einen räumlich geschützten Bereich zurückzuziehen. Oder er hätte Herrn J. gegebenenfalls einen Platzverweis erteilen können. Dies hat er nicht getan, so dass über die eventuelle Rechtmäßigkeit eines Platzverweises nicht weiter zu diskutieren ist.

Das nächste Wort hat der Richter.

„Kiffer“ am Steuer: Daran wird man sich gewöhnen müssen

Seit dem 10. März 2017 ist Cannabis nicht mehr ein (fast immer) verbotenes Betäubungsmittel. Sondern ein Medikament. Möglich wurde dies durch eine Änderung des Betäubungsmittelgesetzes. Cannabis ist jetzt in der Anlage III zu § 1 BtMG aufgeführt. Die Substanz hat somit den Sprung unter die „verkehrsfähigen und verschreibungsfähigen Betäubungsmittel“ geschafft. Mit anderen Worten: Wer ein ärztliches Rezept hat und Cannabis aus der Apotheke bezieht, macht sich nicht mehr strafbar und begeht auch keine Ordnungswidrigkeit.

Rumgesprochen hat sich das allerdings noch nicht. So hielt die Polizei vor einigen Tagen einen meiner Mandanten am Steuer seines Wagens an. Dieser wies von sich aus darauf hin, dass er im Rahmen einer ärztlichen Therapie Cannabis auf Rezept bezieht. Er hatte auch alle Unterlagen dabei, doch davon zeigten sich die Beamten gänzlich unbeeindruckt.

Schon deswegen, wie mein Mandant zumindest berichtet, weil keiner der anwesenden Polizisten etwas von der Gesetzesänderung gehört hatte. Ein Polizist habe ihm sogar gesagt, verarschen könne er sich alleine. Aber da hat mein Mandant sicher nur was falsch verstanden.

Fest steht allerdings: Man fuhr das volle Programm. Also Beschlagnahme des Führerscheins, Verbot der Weiterfahrt, Blutprobe. Auf der Wache hatte dann wohl immerhin ein Beamter nach diesem neuen merkwürdigen Regelungen gegoogelt. Jetzt hieß es, das mit dem Rezept sei zwar schön und gut. Aber es gebe da ja noch den § 24a StVG (Straßenverkehrsgesetz), der eine Teilnahme am Straßenverkehr unter der Wirkung „berauschender Mittel“ untersagt. Hierfür reicht es schon aus, wenn die Substanz im Blut nachgewiesen werden kann.

Tja, und hier wird es wirklich spannend. Es empfiehlt sich zumindest, nicht schon an dieser Stelle mit dem Lesen aufzuhören. Schon der nächste Satz regelt nämlich ausdrücklich:

(Das Verbot) gilt nicht, wenn die Substanz aus der bestimmungsgemäßen Einnahme eines für einen konkreten Krankheitsfall verschriebenen Arzneimittels herrührt.

Cannabis entsprechend ärztlicher Verordnung = zugelassenes Arzneimittel = kein Bußgeld für Autofahrer unter Cannabiseinfluss. Daran werden sich Polizei, Staatsanwälte und Gerichte also gewöhnen müssen. Es ist mein erster Fall nach der neuen Rechtslage, deshalb wage ich momentan noch keine Prognose, ob der eine oder andere Jurist hier nicht doch noch eine Hintertür suchen wird. Weil ja nicht sein kann, dass man seit Jahrzehnten unter Aufbietung gewaltiger Ressourcen Cannabiskonsumenten kriminalisiert. Und jetzt dürfen diese nicht nur high sein, sondern auch noch Auto fahren!

Die Bundesregierung sieht das alles übrigens überraschend entspannt. In einer Antwort auf eine Kleine Anfrage heißt es:

Den Cannabispatientinnen und -patienten droht keine Sanktionierung gemäß § 24a Absatz 2 des Straßenverkehrsgesetzes (StVG), wenn Cannabis aus der bestimmungsgemäßen Einnahme eines für einen konkreten Krankheitsfall verschriebenen Arzneimittels herrührt.

Das sind ja klare Worte. Die wird man als Anwalt vermutlich dankbar aufgreifen können, wenn jetzt der Umgewöhnungsprozess in der Justiz beginnt. Spannend wird das alles auf jeden Fall.

Was man auf Facebook über Richter erfährt

Auch wenn der Richter, der über den Angeklagten zu entscheiden hat, noch so freundlich wirkt – ein Blick auf sein Facebook-Profil und eine „kleine Anfrage“ bei Google können sich durchaus lohnen.

Bei einem ehrenamtlichen Richter am Landgericht Düsseldorf bin ich vor einigen Tagen fündig geworden. Der Schöffe, übrigens schon seit vielen Jahren am Landgericht Düsseldorf tätig, hatte ganz aktuell klar ausländer- und flüchtlingsfeindliche Sprüche auf Facebook gepostet. Was natürlich den Angeklagten, der selbst einen Migrationshintergrund hat, zum Nachdenken bringen durfte. Das Ergebnis war ein Befangenheitsantrag.

Mein Kollege Detlef Burhoff analysiert den Fall in seinem Blog. Dort kann man auch nachlesen, mit welchen „Einsichten“ der Schöffe die Welt beglückte, übrigens genau einen Tag vor einem unserer Verhandlungstermine. Vielen Dank an den Kollegen, dass er den Fall objektiver beleuchtet, als ich das könnte. Hier geht es zum Beitrag von Detlef Burhoff.

Basar

Zu einer Hauptverhandlung hatte ich einige juristische Argumente im Gepäck. Gute noch dazu. Die Richterin wurde auch sehr nachdenklich, als ich das in der Hauptverhandlung ausbreitete. Eins war klar: Eine Verurteilung rückte in einige Ferne. Jedenfalls würde es nicht ohne Gutachten und etliche Zeugenaussagen klappen.

Wir waren also erfreulicherweise schnell dort, wo die Reise am Amtsgericht sehr oft hingeht. Nämlich bei der Frage, ob eine Einstellung des Verfahrens möglich ist. Ausnahmsweise. Unter Zurückstellung größter Bedenken. Als wirklich großen Vertrauensvorschuss gegenüber dem Angeklagten. Und natürlich im Interesse der Prozessökonomie, denn die Ressourcen der Justiz sind ja begrenzt.

Eine grundsätzliche Bereitschaft zur Einstellung war nun also vorhanden. Ich brachte dann auch gleich einen sozial sehr verträglichen Betrag von 400 Euro ins Spiel. Selbst diesen griff die Richterin auf. Nun fehlte im Boot nur noch die Vertreterin der Anklage. Das war eine Rechtsreferendarin, die den Lauf der Dinge mit offensichtlichem Argwohn verfolgte. Wie das bei Auszubildenden so ist, benötigte sie für jede Einstellung telefonisch grünes Licht von ihrer Ausbilderin oder dem Eilstaatsanwalt.

Nach wenigen Minuten kehrte sie in den Saal zurück. Innerlich hatte ich ja auf eine Absage getippt, denn ganz so lapidar war der Anklagevorwurf nun auch wieder nicht. Aber nein, es gab tatsächlich ein O.K. Aber nur unter der Bedingung, dass der Angeklagte 500 Euro zahlt. Einen Basar wegen 100 Euro zu eröffnen, das ist dann doch schon eher ungewöhnlich – jedenfalls für eine Anklagebehörde. Aber mir war es egal, ich feilsche notfalls auch auf diesem Niveau.

Am Ende trafen wir uns durch gütige Vermittlung der Richterin in der Mitte. Welche Überraschung. Ich hoffe, der Landesfinanzminister wird glücklich mit seinem ebenso stolzen wie unverhofften Zugewinn.

Herrschaftswissen

Es ist erstaunlich, aber mir begegnen selbst heute noch Anwaltskollegen, welche die Ermittlungsakte im Strafverfahren gegen einen ihrer Mandanten als eine Art „Betriebsgeheimnis“ behandeln. Dabei rede ich nicht davon, die Ermittlungsakte an irgendwelche Medien oder interessierte Dritte durchzustechen. Sondern die Geheimhaltung gilt – so anscheinend die Auffassung der betreffenden Rechtsanwälte – gegenüber dem eigenen Mandanten.

Genau gesagt ist es nicht richtig, dass mir immer wieder die betreffenden Anwaltskollegen begegnen. Richtig ist vielmehr, dass ich dann mitunter Bekanntschaft mit ihren (Noch-)Mandanten mache. Nämlich dann, wenn die Mandanten sich nach anfänglichem Wundern und ein wenig Googeln nicht mehr damit abfinden wollen, dass ihr Anwalt die Ermittlungsakte ihnen gegenüber unter Verschluss hält.

Heute wurde mir mal wieder von solch einem Kollegen berichtet. Deshalb hier einmal in Kürze die Eckpunkte der Akteneinsicht:

Die Akteneinsicht durch den Verteidiger erfolgt nicht im luftleeren Raum, sondern im Interesse des Mandanten. Es ist heute unbestritten, dass sich aus dem Anwaltsvertrag eine Verpflichtung des Anwalts ergibt, dem Mandanten zumindest auf dessen Wunsch hin die Ermittlungsakte zugänglich zu machen. Am zweckmäßigsten geschieht dies in Form einer Kopie. Den Mandanten ins Kanzlei-Hinterzimmer zu beordern, wo er sich alles „mal anschauen“ kann, reicht nicht aus. Wenn der Anwalt die Ermittlungsakte seinem Mandanten verweigert, erfüllt er seine Dienstleistungspflicht unzureichend.

Wenn der Mandant die Akte sehen will, darf ihm der Anwalt das also nicht ausschlagen. Alles, was Mandanten hier mitunter zu hören bekommen, sind fadenscheinige Ausflüchte. Denn tatsächlich gibt es nur ganz wenige Fälle, in denen eine Weitergabe der Akte oder Teilen davon ausnahmsweise nicht zulässig ist.

Der wichtigste Fall sind kinderpornografische Schriften. Wenn sich einschlägige Bilder oder Videos als Beweismittel in der Akte befinden, dürfen diese nicht an den Mandanten ausgehändigt werden. (Der Mandant darf sie aber gemeinsam mit dem Anwalt in der Kanzlei in Augenschein nehmen, um den Tatvorwurf prüfen zu können.) Den reinen Textteil der Akte darf der Mandant aber auch in solchen Fällen komplett erhalten.

Darüber hinaus gibt es dann kaum noch Fälle, in denen ein Anwalt seinem Mandanten die Ermittlungsakte vorenthalten kann. Denkbar ist zum Beispiel, dass ein mutmaßliches Gewaltopfer eine neue Adresse hat, die dem Mandanten partout nicht bekannt werden sollte. Oder wenn sich sonstige Informationen ergeben, die der Mandant nicht haben soll. Der praktisch häufigste Fall ist, dass der Staatsanwalt vergessen hat, einen Haftbefehl gegen den Mandanten aus der Akte zu nehmen. Aber selbst hier muss man sich als Anwalt die Frage stellen, ob man sich letztlich wirklich verpflichtet fühlt, das Versäumnis des Staatsanwalts auszubügeln.

Schon die Beispiele zeigen, dass in 99,9 Prozent der Fälle eines klar ist: Als Mandant hat man keinen Grund, sich vom Anwalt die Ermittlungsakte vorenthalten zu lassen. Alle Gründe, die hierfür vorgebracht werden, sind schlicht und einfach vorgeschoben. Der tatsächliche Grund mag meist sein, dass unwissende Mandanten vielleicht weniger fragen und diskutieren, und ein wenig Herrschaftswissen kann ja sowieso nie schaden.

Dem Mandanten von heute morgen habe ich das auch alles so erklärt. Aber sein Anwalt meint weiter, dass nur er die Verfahrensunterlagen kennen sollte. Gut, dann fordere ich halt die Akte an. Das war es dann mit dem Herrschaftswissen – und wahrscheinlich auch seinem Mandat.

Deutscher Pass trotz Identitätstäuschung

Obwohl er sich seinen Status als Asylberechtigter erschlichen und das 13 Jahre verschwiegen hat, erhält ein irakischer Staatsbürger nun den deutschen Pass. Das Bundesverwaltungsgericht gab damit der Klage des Mannes statt.

Der Iraker war 1997 nach Deutschland eingereist. Und zwar unter einer falschen Identität. Unter ebenso falschen Angaben stellte er einen Asylantrag. Er wurde als Flüchtling anerkannt und erhielt einen Aufenthaltstitel. Seit 2008 ist er im Besitz einer Niederlassungserlaubnis.

Im Jahr 2010, also 13 Jahre nach seiner Einreise, offenbarte er der Ausländerbehörde seine wahre Identität. Dies führte allerdings zu keiner Sanktionen, auch eine Strafanzeige wegen mittelbarer Falschbeurkundung oder sonstiger Delikte wurde nicht erstattet. Für das Gericht stellte sich jetzt die Frage, ob die 13 Jahre Aufenthalt in Deutschland als „rechtmäßig“ gelten. Einen solchen rechtmäßigen Aufenthalt von acht Jahren verlangt die Einbürgerungsvorschrift in § 10 des Staatsangehörigkeitsgesetzes.

Nach Auffassung der Richter ist eine „rückblickende Bewertung“ erforderlich. Diese fällt für die beteiligten Behörden nicht sehr schmeichelhaft aus. So hätte die Ausländerbehörde zwar neben der (unterlassenen) Strafanzeige auch auf eine Aberkennung der Asylanerkennung hinwirken und eventuell den Aufenthaltstitel entziehen können. Da dies aber nicht geschehen sei, sei der Aufenthalt des Mannes rückblickend als rechtmäßig einzustufen. Mit der Folge, dass die Jahre unter falscher Identität anzurechnen sind. Somit hat der Betreffende einen Anspruch auf Einbürgerung.

Die Vorinstanz hatte noch anders entschieden (Aktenzeichen 1 C 16.16).

Schmerzensgeld für privates Sexfoto

Wenn private Sexfotos ohne Einverständnis des Partners in sozialen Netzwerken landen, kann das teuer werden. Diese Erfahrung macht ein heute 22-Jähriger. Das Oberlandesgericht Hamm verurteilte ihn jetzt, seiner ehemaligen Freundin 7.000 Euro Schmerzensgeld zu zahlen.

Im Jahr 2011 fotografierte der junge Mann sich und seine Freundin beim Oralverkehr. Das Foto entstand vermutlich im beiderseitigen Einverständnis. Beide waren damals 16 Jahre alt. Der Mann stellte das Foto (nach der Trennung) kurz in einem sozialen Netzwerk online. Zwar entfernte er es nach Aufforderung durch seine Ex-Freundin sofort wieder. Aber da hatten es Freunde und Angehörige schon gesehen und teilweise heruntergeladen. Das Gericht spricht von einer „massiven Bloßstellung gegenüber einer unüberschaubaren Anzahl von Personen“.

Für die junge Frau begann ein Leidensweg. Sie wurde psychisch krank, mied die Öffentlichkeit und war längere Zeit nicht in der Lage, eine Berufsausbildung zu beginnen. Ursprünglich hatte das Landgericht Münster der Frau sogar 20.000 Euro Schmerzensgeld zugesprochen. Diese Summe hielt das Oberlandesgericht Hamm für zu hoch. Das Gericht hält dem Beklagten zu Gute, er habe mit 16 Jahren eine „unreflektierte Spontanhandlung“ begangen; außerdem sei er alkoholisiert gewesen. Er bereue sein Verhalten auch aufrichtig (Aktenzeichen 3 U 138/15). .

Ein Richter erklärt das Internet – und zwar gut

Das Amtsgericht Bocholt beschäftigt sich in einem aktuellen Beschluss mit zwei Fragen, die im Zusammenhang mit dem Vorwurf des Besitzes von Jugend- und Kinderpornografie immer wieder eine Rolle spielen. Dabei setzt sich das Gericht recht deutlich von der überwiegenden Rechtsprechung ab.

Zunächst ging es um die Frage, wann ein Foto jugendpornografisch ist. Der mutmaßliche Täter soll zahlreiche pornografische Bilder „eines etwa 16-jährigen Mädchens“ auf seinem Rechner gespeichert haben.

Hierzu führt das Amtsgericht Bocholt aus, es sei schon nicht erkennbar, dass es sich um eine 16-Jährige handelt. Allein vom visuellen Eindruck sei eine Unterscheidung zwischen einer 16-jährigen Jugendlichen und einer 18-jährigen jungen Frau mit der nötigen Sicherheit nicht möglich. Eine Strafbarkeit komme in solchen Fällen nur in Betracht, wenn die abgebildeten Personen „ganz offensichtlich“ nicht volljährig sind, etwa dann, wenn sie fast noch kindlich wirken und eine Abgrenzung eher zum Straftatbestand der Kinderpornografie (Bilder von unter 14-Jähriger) nahe liegt.

Der Richter hält es angesichts des visuellen Eindrucks der Bilder für „nicht nachvollziehbar“, wieso die Staatsanwaltschaft von einer Frau unter 18 Jahren ausgehe. Im Zweifel, so das Gericht, müsse davon ausgegangen werden, dass die abgebildete Person nicht mehr minderjährig sei. Im entschiedenen Fall konnte nicht geklärt werden, wer auf den Fotos zu sehen ist.

Außerdem musste das Gericht die Frage beantworten, ob lediglich im Zwischenspeicher des Rechners (Cache) gespeicherte Dateien schon den Tatbestand des „Besitzes“ von Kinderpornografie erfüllen. Hier bietet es sich wirklich an, dass ich die Argumentation des Gerichts komplett zitiere. Was der Richter schreibt, ist nämlich höchst lesenswert.

Hier also der Beschluss:

Aus der Pfadbeschreibung der jeweiligen Fotos ergibt sich, dass diese unter dem Namen des Angeschuldigten/AppData/Local/Microsoft/Windows/TemporaryInternetFiles/Low/Content befunden haben. Sie befinden sich damit in einem Bereich, in dem der Nutzer nicht bewusst Daten speichern kann, sondern in dem das Betriebssystem Windows automatisch, ohne Einwirkungsmöglichkeit des normalen Nutzers Daten speichert.

Aus dem Pfad geht also zunächst einmal nur hervor, dass der Angeschuldigte oder eine dritte Person, die Zugang zu dem Rechner hatte, diese Bilder betrachtet hat und dann die Daten automatisch gespeichert wurden. Öffnet somit der Nutzer eine X-beliebige Internetseite über seinen Browser so wird diese im Hintergrund gespeichert mit dem Ziel, dass, wenn der Nutzer zu einem späteren Zeitpunkt erneut auf die Seite, hier also die inkriminierenden Bilder, zugreift, diese schneller aufgebaut werden könnten und nicht nochmal heruntergeladen werden müssten (Vergleiche Was ist Cache leeren http: …praxistipps.chip.de/was-ist-cache-leeren-einfach-erklaert_41811 Stand 23.03.2017). Die Funktion wurde in das Betriebssystem Windows Anfang der 2000er, als die Datenverbindungen langsam waren und es noch keine Flatrates gab, sondern die Kosten entsprechend dem Traffic erhoben wurden, implementiert.

Wie der Name Cache schon sagt, bedeutet dies nicht, dass der Nutzer auf diese Daten unmittelbaren Zugriff hat, sondern Cache bedeutet so viel wie „verstecken“. Er wird verwendet, da die im Cache gespeicherten Daten selbst vor dem Nutzer versteckt werden (Vergleiche: Was ist Cache a.a.O). Entsprechend hat der Nutzer auf die im Cache gespeicherten Daten zunächst einmal keinen Zugriff, denn in der normalen Verzeichnisstruktur ist der Pfad „AppData“ nicht sichtbar. Diese Daten werden nur angezeigt, wenn die Funktion „geschützte Systemdateien ausblenden“ deaktiviert wird und dafür die Funktion „versteckte Dateien und Ordner anzeigen“ aktiviert wird (Vergleiche: Verstecke Dateien anzeigen, http: …praxistipps.chip.de/versteckte-dateien-in-windows-7-anzeigen_1282, Stand 23.03.2017). Vor diesem Hintergrund ist der Besitz zweifelhaft.

Selbst wenn man dies vorliegend annehmen würde, so reicht allein der Umstand, dass in einem automatischen Verfahren kinderpornographische Inhalte auf der Festplatte des Nutzers gespeichert wurden zum Nachweis des Besitzwillens nicht aus (Vergleiche Gercke in Spindler/Schuster Rechte der elektronischen Medien, 3. Auflage 2015 § 184 b StGB Randnummer 25). § 184b ist kein Unternehmensdelikt denn § 184b Abs. 1 in Verbindung mit § 11 Abs. 3 StGB setzt ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis über die Bilder voraus mit der Möglichkeit, die Bilder sich und anderen zugänglich zu machen. Dies muss vorsätzlich geschehen, wobei der Vorsatz als direkter oder bedingter Vorsatz gegeben sein muss. Wusste der Angeklagte nicht, dass die Bilder im Cache gespeichert werden, so setzt die Strafbarkeit erst ein, sobald der Angeschuldigte erkennt oder aber billigend in Kauf genommen hat, dass er Kinderpornographie besitzt und den Besitz gleichwohl fortsetzt (OLG Oldenburg, Urteil vom 29.11.2010 – 1SS166/10 zitiert nach Beck RS 2010).

In Zeiten des Cloud Speichers, in der üblicherweise insbesondere auch Bilder privater Natur im Netz gespeichert werden, erscheint diese Funktion wie ein Anachronismus. Anders als noch vor 10 Jahren, als die Nutzer bereits im praktischen Betrieb erkennen konnten, dass Bilder im Cache gespeichert wurden, beispielsweise am schnelleren Seitenaufbau oder der Nichtbelastung des mit dem Provider vereinbarte Datenvolumens, ist dies in der heutigen Zeit aus den vorgenannten Gründen nicht mehr erkennbar. Auf das Datenvolumen braucht der Nutzer heutzutage bei einer Flatrate nicht zu achten und die Geschwindigkeit des Seitenaufbaus ist beim Highspeedinternet ebenso schnell wie beim Herunterladen von der Festplatte. Gegenteilige insbesondere ältere Entscheidungen, die von einer Kenntnis des Nutzers von der Datenspeicherung im Cache ausgehen, sind aufgrund der technischen Entwicklung überholt. Der durchschnittliche Nutzer weiß im Zweifel daher nicht mehr, dass schon beim Betrachten von Bildern Daten im sogenannten Cache gespeichert werden (Vergleiche OLG Zweibrücken MMR 2016, 831, 832 f).

Dass der Angeklagte, der von sich unwiderlegbar behauptet, von den Bildern keine Kenntnis gehabt zu haben, solche überdurchschnittlichen Kenntnisse im PC Bereich hatte, ist nicht feststellbar. Der Nachweis wird letztlich im Hauptverfahren nicht zu führen sein so dass trotz der abscheulichen Bilder aus tatsächlichen Gründen eine Verurteilung nicht zu erwarten ist.

In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass nicht einmal feststeht, dass der Angeschuldigte bewusst die inkriminierenden Bilder betrachtet hat. Im Zeitalter von Web 2.0 ist es jedermann problemlos möglich, Bilder ins Internet zu stellen. Hierdurch ist es auch möglich, Straftäter wider Willen zu generieren. Dies ergibt sich aus folgendem Szenario: Speichert beispielsweise ein x-beliebiger Straftäter Bilder kinderpornographischen Inhalts im Internet, beispielsweise bei Dropbox oder Amazon Cloud oder vergleichbaren Clouddiensten, so hat er die Möglichkeit, einen Link zu generieren und diesen dem Angeschuldigten zu schicken. Öffnet der ahnungslose Angeschuldigte dann diesen Link, so hat er die Bilder auf seinem Rechner und damit auch im Cache, ohne dass er überhaupt die Absicht hatte, derartige Bilder zu betrachten. Es ist hierdurch möglich jede x-beliebige Person zum Besitzer von kinderpornographischen Bildern zu machen. Da es auch technisch möglich ist, einen Link zu einem Verzeichnis mit einer Vielzahl an Bildern zu generieren, können auch entsprechen viele Bilder im Cache des Nutzers sein.

So könnte ein Straftäter jede x-beliebige Person allein dadurch zum Straftäter machen, indem er einen Link mit kinderpornographischem Inhalt an diese verschickt und diese irrtümlich ohne Kenntnis vom Inhalt den Link öffnen. Die Daten sind dann im Cache gespeichert und der Nutzer hätte kaum Möglichkeiten, diese Bilder zu entfernen, es sei denn, es verfügt über entsprechende Computerkenntnisse. Denn die Funktion von Microsoft „Datenträgerbereinigung“ löscht die Daten des Cache nicht mit der erforderlichen Sicherheit. Dies ist nur manuell möglich und verlangt tiefgreifende Kenntnisse über das Betriebssystem Windows, um überhaupt die Daten zu entfernen. Ein sicheres Entfernen geht nur über Spezialprogramme wie beispielsweise CC Cleaner, wobei nicht von jedermann verlangt werden kann, derartige Programme zu installieren.

Letztendlich ist dem Angeschuldigten vorliegend vom Besitz ausgehend, nicht nachzuweisen, dass er wusste oder wissen musste, dass die hier in Rede stehenden Fotos aus seinem Rechner im Cache gespeichert werden. Hinsichtlich der hier angesprochenen technischen Zusammenhänge bedurfte es nicht der Einholung eines Sachverständigen, da das Gericht über eigene Sachkunde verfügt, die auch in einer Vielzahl von Publikationen zum Thema IT und IT Recht dokumentiert ist.

Aktenzeichen 3 Ds 540 Js 100/16 – (581/16)

Hindernisse beim Crosslauf – wer konnte damit rechnen?

Wer an einem Waldcrosshindernislauf teilnimmt, muss mit Beschwerlichkeiten rechnen. Diese Erkenntnis schreibt das Landgericht Köln einem Freizeitsportler ins Stammbuch. Der Mann hatte gegen den Veranstalter des Hindernislaufs geklagt, weil er sich in einem künstlich angelegten Teich, der zum Parcours gehörte, das Bein brach.

Bei dem Rennen mussten die rund 10.000 Teilnehmer eine Wasserrutsche herabgleiten, die in dem künstlichen Teich mündete. Die Plane in dem Becken hatte Falten geworfen. Deswegen, so der Sportler, habe er sich das Bein gebrochen. Der Mann verlangte Schadensersatz und Schmerzensgeld in Höhe von 5.000 Euro.

Das Landgericht weist allerdings darauf hin, dass bei einem Waldcrosshindernislauf absichtlich Hindernisse aufgebaut werden, die Barrieren in freier Natur nachempfunden seien. Die Falten in der Bodenplane des Teiches seien deshalb nicht anders zu beurteilen als Bodenunebenheiten in einem natürlichen Wassergraben. Überdies habe der Veranstalter durch Schilder und Ordner auf das Verletzungsrisiko hingewiesen und um „angepasstes Laufverhalten “ gebeten. Den anderen Teilnehmern sei, soweit bekannt, auch nichts passiert.

Insgesamt, so die Richter, sollte sich jemand, der beim Laufsport Unebenheiten vermeiden möchte, nicht für einen waghalsigen und anspruchsvollen Waldcrosshindernislauf anmelden. Er sei da besser in einer Sporthalle aufgehoben; dort seien Unebenheiten nicht zu befürchten (Aktenzeichen 3 O 129/16).

Keine Lust? Greif zum Textbaustein

Regeln sind schön und gut. So lange sie für andere gelten. Das denken sich auch immer mal wieder Staatsanwälte, also jene Menschen, die ganz besonders wachsam sind, ob du und ich gewisse Regeln einhalten.

Heute kriege ich beispielsweise mal wieder ein Schreiben der Staatsanwaltschaft auf den Schreibtisch, mit dem diese gegen ein Urteil des Schöffengerichts Berufung einlegt. Das ist ihr gutes Recht. Allerdings gelten für Staatsanwälte besondere Vorschriften, wenn sie mit einem Urteil nicht leben zu können meinen. Sie müssen ihr Rechtsmittel begründen, wozu der Angeklagte nicht verpflichtet ist.

Dazu heißt es in Ziff. 156 der Richtlinien für das Straf- und Bußgeldverfahren:

Der Staatsanwalt muss jedes von ihm eingelegte Rechtsmittel begründen, auch wenn es sich nur gegen das Strafmaß richtet.

Nun ja, schauen wir uns die Begründung an in unserem Fall. Sie umfasst einen Satz und lautet wie folgt:

Das Strafmaß wird dem Unrechtsgehalt der Tat und der Persönlichkeit des Angeklagten nicht gerecht.

Das ist in dieser Form keine Begründung, sondern eine Behauptung (These). Die Begründung zum Beleg der These müsste jetzt konsequenterweise kommen, üblicherweise eingeleitet durch eine Formulierung wie „… wird nicht gerecht, weil…“. Was hier als Begründung daherkommt, ist also nicht mehr als Augenwischerei. Ein müdes Kaschieren des Umstandes, dass man keine Lust hat – und sich nicht um die Regeln schert. Man könnte auch von einer Simulation des Rechtsstaates sprechen.

Das Ganze wird nicht besser dadurch, dass es sich in unserem Fall um einen Textbaustein handeln dürfte. Die Floskel taucht nämlich epedemisch in einzelnen Bundesländern auf. In einigen Monaten werde ich dem Staatsanwalt im Gericht gegenübersitzen. Er wird dann voraussichtlich mit Blick auf meinen Mandanten, den angeklagten Sünder, darüber schwadronieren, wie wichtig es doch ist, sich an die Vorschriften zu halten.

Ich werde Mühe haben, mir ein müdes Lächeln zu verkneifen.

Letztes Wort im Gericht: Auch Eltern dürfen was sagen

„Rechte, die kaum einer kennt“ – so hieß vor kurzem ein Beitrag im law blog. Es ging darum, dass die Berliner Polizei sich nicht darum bemüht hatte, vor einer Vernehmung tatverdächtiger Jugendlicher die Eltern zu kontaktieren. Folge: Die Aussagen der jungen Männer waren vor Gericht nicht verwertbar.

Das ist nicht der einzige Fallstrick im Jugendgerichtsverfahren, den Ermittlungsbehörden und Gerichte gern übersehen. So beachten nach meiner Erfahrung im Alltag die wenigsten Jugendgerichte, dass im Strafprozess gegen einen Minderjährigen mehrere Personen das Recht auf ein letztes Wort haben. Nämlich der Angeklagte. Und seine Eltern beziehungsweise sein gesetzlicher Vertreter (Vormund). Wenn die Erziehungsberechtigten also im Gerichtssaal anwesend sind, müssen sie Gelegenheit bekommen, sich im Rahmen eines letzten Wortes zu äußern.

Wird das vergessen (und es wird oft vergessen), ist das ein Revisionsgrund. Das zeigt aktuell ein Beschluss des Bundesgerichtshofs in einem Mordprozess. Der Bundesgerichtshof kassiert die Strafe schon allein deswegen, weil der im Gerichtssaal anwesende Vormund nicht Gelegenheit zu einem letzten Wort bekam. Der Prozess muss jetzt komplett neu aufgerollt werden.

Für einen minderjährigen Angeklagten ist es natürlich immer gut, wenn die Eltern im Gerichtssaal anwesend sind und Rückendeckung geben. Aber dass diese Anwesenheit auch eine Möglichkeit sein kann, ein unerfreuliches Urteil wegen Verfahrensfehlern zu kippen, das sollte man im Falle des Falles wissen. Und vielleicht den eigenen Anwalt darauf aufmerksam machen. Sofern es dieser nicht weiß, was ich nicht ausschließen möchte.

Detlef Burhoff zum gleichen Thema

Nachtrag: Ein Anwaltskollege hat die Sache mit dem letzten Wort auch mal auf die spitze getrieben

Pfandflaschen aus Altglascontainern fischen – strafbar?

Darf man Pfandflaschen aus Altglascontainern fischen? Nein, meinten Anwohner einer Straße in München. Sie zeigten Altglassammler an. Die Staatsanwaltschaft München wollte tatsächlich, dass die Flaschensammler, die einen Greifarm benutzt hatten, bestraft werden. Doch beim zuständigen Richter am Amtsgericht stießen sie auf Widerstand. Dieser lehnte den Erlass eines Strafbefehls ab.

Zur Begründung – bislang gibt es nur eine Pressemitteilung – stellt der Richter auf den wirtschaftlichen Wert der Flaschen ab. Zwar hätten die Flaschen ein Pfand von 1,44 Euro gehabt. Allerdings wurde wohl ermittelt, dass die Flaschen vom Containerbetreiber bzw. dessen Abnehmern gar nicht mehr sortiert werden. Vielmehr wird alles eingeschmolzen. Deshalb, so das Gericht, könne höchstens der Materialwert der Flaschen (als Recyclinggut) angesetzt werden. Dieser ließ sich laut Gericht nicht ermitteln, weil er so minimal war.

Aber: Der Wert einer Sache ist normalerweise nicht bedeutsam für die Frage, ob diese gestohlen werden kann. Schon aus § 248a StGB ergibt sich nämlich, dass auch „geringwertige Sachen“ entwendet werden können. Dann wird die Tat allerdings nur auf Antrag verfolgt. Oder wenn die Staatsanwaltschaft ein besonderes öffentliches Interesse bejaht, was sie ohne nähere Begründung tun darf. Somit ist der geringe Wert der Pfandflaschen juristisch eher ein schwaches Argument.

Überzeugender scheint mir der argumentative Weg, den das Amtsgericht Tiergarten im Jahr 2011 gegangen ist. Das Gericht weist nämlich darauf hin, dass es bei Pfandflaschen jedenfalls daran fehlen dürfte, dass der Täter sich diese im Sinne des § 242 StGB „aneignen“ will. Flaschensammler hätten es gerade nicht darauf abgesehen, die Flaschen in ihr Eigentum zu überführen. Vielmehr würden sie diese ja zurückgeben, um das Pfand einzulösen. Interessanterweise kommen in so einem Fall zumindest Individualpfandflaschen (zum Beispiel von Coca Cola) an ihren Eigentümer zurück. Was ja dann überraschenderweise sozusagen das Gegenteil von Diebstahl ist.

Wie auch immer: Um juristische müssen sich wohl nur Jurastudenten sorgen (die aber dringend, denn der Fall ist natürlich ein dankbares Prüfungsthema). Für alle anderen bleibt die Erkenntnis: Pfandflaschen aus Containern klauben ist kein Fall für den Staatsanwalt – und zwar nach beiden Urteilen.

AG München Aktenzeichen 843 Cs 238 Js 238969/16

Eine nicht zu unterschätzende Waffe

Der Mandant verstand von Anfang an nicht, was ihm die Polizei vorwirft.

Demgemäß äußerte er sich auch in mehreren Schreiben. Seine Argumente stießen allerdings auf taube Ohren. Und zwar bei der Polizei. Bei der Staatsanwaltschaft. Und beim zuständigen Richter. Letzterer unterschrieb jedenfalls einen Strafbefehl. Damit legte er meinem Mandanten eine saftige Geldstrafe auf, verbunden mit einem Eintrag im Bundeszentralregister. Auch als Vorstrafe bekannt.

Weil der Mandant die Welt nicht mehr verstand, kriegte ich den Auftrag zu schauen, was juristisch zu machen ist. Ich legte gegen den Strafbefehl Einspruch ein und beantragte Akteneinsicht. Die Akte erhielt ich postwendend. Verbunden mit der schriftlichen Mitteilung des Gerichts, dass ja auch eine Einstellung des Verfahrens in Betracht komme. So ganz ohne negative Konsequenzen. Ob mein Mandant denn damit einverstanden sei?

Hier hat anscheinend mal wieder der bloße Briefkopf vom Anwalt gewirkt. Eine nicht zu unterschätzende Waffe, wie es scheint.

Die Reise nach Bochum

Als Pflichtverteidiger eines Mandanten habe ich neulich einen Termin am Landgericht Bochum wahrgenommen. Einige Tage später schickte ich meine Kostenberechnung ans Gericht.

Heute kam der Anruf einer Kostenbeamtin. Sie fragte nach, ob ich an dem Tag noch einen anderen Verhandlungstermin in Bochum hatte. Ganz unbegründet war die Nachfrage nicht, auch wenn’s bei einem Düsseldorfer Anwalt vielleicht etwas sehr nach Stochern im Nebel wirkt. Wenn die Reise nicht der einzige „Geschäftszweck“ ist, müssten die Fahrtkosten und Abwesenheitsgeld irgendwie angemessen aufgeteilt werden. Mit anderen Worten: Doppelt kassieren kommt gar nicht gut.

Das war also sehr vorausschauend gedacht, vermutlich, um die gebeutelte Staatskasse zu entlasten. Ich musste die Mitarbeiterin aber leider enttäuschen. An dem Tag war ich wirklich nur wegen der einen Sache in Bochum. Eine gute Nachricht hatte die Beamtin aber auch für mich: Ansonsten gibt es wohl an meinem Antrag nichts zu kritisieren. Das ist ja auch schon mal eine schöne Erfahrung…